O direito à pensão por morte do menor sob guarda

Postado em: 22/08/2016

Por Andressa Mara dos Santos Milani

Uma das questões mais intrincadas e debatidas na seara previdenciária refere-se ao direito (ou não) à pensão por morte em favor do menor sob guarda em relação aos óbitos ocorridos após a edição da Med. Prov. 1.596/1997.
A redação primitiva do art. 16, § 2º, da Lei 8.213/1991, assim dispunha:

Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:
[…]
§ 2º Equiparam-se a filho, nas condições do inciso I, mediante declaração do segurado: o enteado; o menor que, por determinação judicial, esteja sob a sua guarda; e o menor que esteja sob sua tutela e não possua condições suficientes para o próprio sustento e educação.

Ocorre que a Med Prov. 1.596/1997, convertida na Lei 9.528/1997, alterou a redação do § 2º, passando a dispor que somente equiparam-se a filho, para fins previdenciários, o enteado e o menor tutelado, e desde que haja declaração prévia do segurado e a comprovação da dependência econômica.
Diante disso, o menor sob guarda ficou às margens da proteção legal previdenciária.
Contudo, uma corrente doutrinária se levantou no sentido de que a nova redação conferida ao art. 16, § 2º, da Lei 8.213/1991, pela Lei 9.528/1997, não excluiu o menor sob guarda do rol de beneficiários do Regime Geral de Previdência Social. Ainda, que o § 3º do art. 33 do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) confere ao menor sob guarda a condição de dependente para todos os fins, inclusive previdenciários.
Diante da negativa administrativa do benefício, milhares de ações judiciais foram promovidas em busca do direito à pensão, usando como fundamento o art. 33, § 3º, do ECA.
No STJ, é possível encontrar decisões, especialmente da 2ª Turma, que considera que a alteração trazida pela Lei 9.528/1997 deve prevalecer sobre o disposto no art. 33, § 3º, do ECA. Neste sentido: Ag. Reg. No REsp. 1.370.171, Rel.: Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 06/04/2015; Ag. Reg. No Resp. 1.482.391, Rel.: Min. HUMBERTO MARTINS, DJe 29/04/2015).
Observe-se que antes disso, em 2014, a 1ª Seção do STJ já havia reconhecido a possibilidade de assegurar o benefício de pensão por morte a menor sob guarda judicial, em face da prevalência do disposto no artigo 33, § 3º, do ECA, sobre norma previdenciária de natureza específica (RMS 36.034, Rel.: Min. BENEDITO GONÇALVES, DJe 15/04/2014). O referido precedente foi utilizado para embasar várias decisões posteriores sobre o tema. Neste sentido: Ag. Int. no Resp. 1.586.035, 1ª T., Relª.: Minª MARIA HELENA COSTA).
Este mesmo entendimento vem sendo adotado pela Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência (TNU) dos Juizados Especiais Federais (PEDILEF 500506990.2012.4.04.7102, Rel.: Juiz Fed. DANIEL MACHADO DA ROCHA, j. em 19/08/2015, DOU 13/11/2015).
Resta claro que a divergência que envolve o tema ainda está longe de ser dissipada.
Por esta razão, o INSS apresentou um Pedido de Uniformização de Interpretação da Lei junto ao STJ (PUIL 67). A 1ª Seção admitiu o incidente em decisão monocrática do Min. Sérgio Kukina, lavrada em 03/05/2016, publicada em 11/05/2016. No momento, o processo aguarda o parecer do MPF para que seja incluído na pauta de julgamentos da 1ª Seção.
Com o julgamento, espera-se que seja adotada uma tese uniformizadora que coloque um ponto final na discussão.

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