Desaposentação: por que não? Parte 1

Postado em: 01/08/2016

Por Melissa Folmann

A riqueza de questionamentos sobre a desaposentação já demonstra o quão polêmico é o tema e, portanto, que há cuidados a serem tomados.
Inicialmente cumpre esclarecer em que consiste a desaposentação ou desaposentadoria ou troca de aposentadoria, como prefiram designar.
A desaposentação representa uma tese judicial construída com o objetivo de permitir ao aposentado que continuou a recolher contribuição depois da aposentadoria, optar por perceber um benefício melhor considerando os valores e o tempo pós aposentação.
O simples pedido administrativo da desaposentação resulta no indeferimento do mesmo, ante a ausência de previsão legal desse instituto.
E eis o argumento forte pelo qual o ajuizamento de ações de desaposentação proliferou e, segundo os últimos dados divulgados, importa em 71.000 demandas. Alie-se a isso o fato do Poder Judiciário, com louvor, ter acolhido a tese na primeira e segunda instância, bem como no Superior Tribunal de Justiça.
Assim, o simples ajuizamento da ação não retira do aposentado o benefício já percebido e, mais, cria uma grande esperança desse e dos patronos das demandas em relação ao êxito das mesmas, tendo em vista a força dos argumentos que justificam a desaposentação.
Então onde ficam os riscos tão propalados para afastar o interesse de ajuizar uma demanda de desaposentação? Os riscos, se é que exitem, só surgem diante de três casos concretos: a) pessoa não beneficiária de justiça gratuita; b) pessoa com tutela de evidência; e c) pessoa com plano de previdência complementar. Explico.
A) Pessoa não beneficiária de justiça gratuita: ao se ajuizar a demanda o aposentado está sujeito a pagar custas processuais e, se perder a ação, honorários de sucumbência para o INSS que podem implicar, com o novo Código de Processo Civil, em até 30% do valor da causa[1].

[1] Sobre a questão ver o novo CPC, art. 85.

A alternativa para afastar o risco financeiro da demanda inexitosa é ser beneficiário da justiça gratuita, ou seja, ter reconhecido judicialmente o direito de, por ser pobre na acepção da Lei 1.060/50, não arcar com custas judiciais ou honorários de sucumbência.
Mas, e como saber se efetivamente o aposentado é detentor da justiça gratuita?
Uma vez atendido o critério, basta coletar do aposentado a assinatura na declaração de justiça gratuita[2] que deve acompanhar a inicial de desaposentação, gozando, nos termos do CPC, art. 99, § 3º, de presunção de veracidade, competindo a outra parte provar o contrário. Algo simples quando se tem no processo o CNIS do segurado combinado com seu extrato de aposentadoria.

[2] Não confundir com assistência judiciária gratuita.

O posicionamento do novo CPC seguiu exatamente a linha da jurisprudência do Tribunal Regional Federal da 4ª Região ratificando que a simples declaração de hipossuficiência justifica o deferimento da justiça gratuita e, mais, se a outra parte desejar questionar deverá ter por norte o teto dos benefícios previdenciários[3].

[3] TRF4, Incidente de Uniformização de Jurisprudência na Apelação Cível nº 5008804-40.2012.404.7100, Corte Especial, Relator Desembargador Federal Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz, Relator para Acórdão Desembargador Federal Néfi Cordeiro, por maioria, julgado em 22-11-2012 e TRF4, AG 5033218-23.2016.404.0000, SEXTA TURMA, Relator JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, juntado aos autos em 28/07/2016.

E se a declaração for falsa?
A falsidade do termo de justiça gratuita acarretaria, em tese, a imputação de crime de falsidade, nos termos do Código Penal, art. 304. Contudo, o STJ ao julgar o HC 261.074 entendeu que o ato não seria passível de sanção penal, mas de aplicação da penalidade de pagamento até o décuplo das custas judiciais, nos termos previstos em lei. Agregue-se a isso o fato de que, perdendo a demanda, o cidadão deverá arcar com as custas e os honorários de sucumbência.
Mas o fato mais relevante no cenário consiste na recente (07/06/2016) decisão do Superior Tribunal de Justiça proferida no REsp. 1.584.130, acordão ainda não publicado, segundo a qual não teria o novo CPC revogado o art. 5º da Lei 1.060/50, razão pela qual o magistrado pode indeferir o pedido de justiça gratuita, afastando a declaração da parte, se tiver fundadas razões para tanto.
E o leitor deve estar se perguntando: por que isso implica em risco se o Superior Tribunal de Justiça já reconheceu o direito à desaposentação?
A resposta encontra-se na história da jurisprudência previdenciária onde nem sempre o Supremo Tribunal Federal alinhou-se ao entendimento do Superior Tribunal de Justiça, e devemos lembrar que a última palavra será do Supremo Tribunal Federal.
E eis a questão, uma vez sendo julgada improcedente a desaposentação pelo Supremo Tribunal Federal, haverá interesse em questionar a justiça gratuita daqueles que foram beneficiados com ela até aquele momento do processo? Até que momento do processo pode ser questionar a justiça gratuita?
As respostas a estas questões e aos pseudo riscos «b» e «c» indicados no presente artigo, estarão na próxima edição do Informativo.

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